[99] （一）保护规范的纳入与意义：2017年刘广明案再审行政裁定书评析 2014年《行政诉讼法》修改将作为原告资格判断基准的法律上的利害关系又扩张为利害关系。
诉的不可受理抗辩是一个含义清晰的法律概念。也正是基于这一原因，我才主张应当从法学一般原理的层面上，对主观权的概念进行结构分析，并将主观权概念运用到法律生活的每一个角落。
正如我们只能从一个法律规则（买卖合同法律规范）中提炼出一个实体法上的主观权（要求支付价款的权利），而一个实体法上的主观权也只能获得一个司法判决，那么程序法上应当有另一种法律规则来规范如何获得这一司法判决。如果义务要素为主导，则为客观法意义上的法律地位。的确，提起这种诉讼的个体应当具有诉的利益，但是其利益不是指保护该法律规定利益不受侵害，而是一种集体利益。1．诉权的经典定义将诉权与其旨在保护的对象捆绑在一起：诉权是追诉取得人们所应得的东西或者归属其所有之物的权利。自然而然地，在这一背景下，学术界从未停止关于诉权概念是否应当纳入《法国民事诉讼法典》的争论。
诉权到底有什么要求？这是下文将探讨的问题。第一，与大多数民法学家的观点相同，我倾向于认可民法上存在所谓的人身权。法律适用者必须找到相应的连接点，[66]例如规范的目的设定、产生过程、体系位置、甚至是欧盟法的规定来确定规范的保护指向，而对这些连接点的演绎生发和拓展阐释，也使保护规范理论始终处于发展历程中，并保持了相对持久的生命力。
这种回溯在主观公权利与具体规范领域所涉及的事物构造，即法规范所作用的具体生活关系和生活领域之间建立密切关联。但从当下的我国而言，过分严苛适用保护规范恐怕并非值得鼓励。[11] Vgl.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.Aufl.Muenchen: Beck, S.321. [12] 国家的主观公权利的提法并非耶氏独创, 此前的很多学者都倾向于如耶利内克一样对主观公权利进行整体性观察。在有限的关于利害关系的说理中，利害关系的界定基准也并不清晰。
这一点即使是布勒本人也有觉察，任何旨在保护个人利益的规范，都会同时间接地服务于公共利益，这也常常会引发人们质疑，法律规范的主要目的究竟是服务于公共利益还是私人利益。但这个平衡器如何在两项价值之间摇摆，又需要对行政诉讼的整体制度以及主观公权利的保护现状予以系统衡量，并在此基础上对其适用宽严进行能动性调整。
在利害关系被置换为主观公权利后，作为其确定标准的保护规范理论的出场也就合乎逻辑，保护规范理论或者说保护规范标准，将法律规范保护的权益与请求权基础相结合，具有较强的实践指导价值。这种意志能力我们称之为个体的权利。其范围的廓清除须权衡保护诉权与防御滥诉的冲突外，还涉及对诉讼法整体制度及其承载力的系统考量，以及参酌政治、经济和文化等各种外部因素的法政策判断，而冲突弥合、系统考量和政策判断最终又须借助某种意涵确定的法教义来予以呈现。[103]从这个意义上说，刘广明案将主观公权利和保护规范作为衡定原告资格的基准，并因此强调诉讼的目的首先在于保障公民主观权利，能够在相当程度上纠偏我国行政诉讼混杂的格局。
学界认可裁量规范能够作为主观公权利的产生基础，无瑕疵裁量请求权甚至被作为一种全新的主观公权利的类型。其次，法律权能要素源于对私法中将主观权利定义为意志能力的观点的吸收。典型的就是将利害关系等同于不利影响或实际影响，这种不利影响既包含实际发生的，也包含确定会发生的，法院也是从原告是否因被诉行政行为受到利益损害或是实际影响，来直观判定其是否具备原告资格[31] 这一时期的宪法争论包括基本权利和基本义务、实证主义方法、对自由的理解等, 这些争论都引发了宪法的全新发展。
与此类规范相对的是仅保障公共利益的规范。布勒以保护规范为依托将利益要素，尤其是个人利益保护嵌入主观公权利，并以私法权利为参照，而公共利益和私人利益的区分也在此过程中被纳入：无论是在公法还是在私法中，主观权利的目的都是为了保护私人利益，对此已无需再作说明。
[21] 但也有德国学者因此指出, 对主观公权利法律依赖性的强调也使主观公权利与其思想基础相互分离, 并在最初沦为立法者的处置对象。[25]最后，在上述三项概念要素中，颇具争议却延续最久的就是保护规范。
这一理论所强调的，通过回溯客观法的个人利益保护指向，并借由法解释技术来探求主观公权利的方法，也为争议已久的法律所保护的利益的范围框定问题提供了扎实牢靠的实证法基础。[28] 参见注 (14) , 第13页。相对于布勒将保护公民财产和自由的基本权利毫无疑虑地归于公民的主观公权利，阿斯曼却认为，基本权利的功能主要在于，对一般法中是否包含主观公权利予以限定和澄清。但法律权能或是意志能力过于抽象，其在适用过程中被逐渐简化为司法保护，即提起行政诉讼的权能。俞杰与海门市住房和城乡建设局行政许可二审行政裁定书, (2017) 苏06行终582号。但从当下的我国而言，过分严苛适用保护规范恐怕并非值得鼓励。
也正是通过上述意涵要素，保护规范理论提供给司法审判者一种相对稳固但弹性的判定基准，一方面它能够框定法官在具体个案中对法益探求的思考脉络和判定步骤，不致使这一问题成为毫无缘由的主观揣测和个案创造。例如保护规范理论强调主观公权利与反射利益的区分，切断了客观法规范与主观权利的一一对应，并否定公民一般地、概括地要求行政遵守和执行法律的请求权，但上述观念反映的正是主观公权利的核心意涵。
[27]但在布勒那里，是否以及赋予何人主观公权利属于立法者的裁断范畴，主观公权利的产生依赖于立法者通过一般法的明确赋权。唯有客观法规范具有明确的个人利益保护指向时，个人才能向国家主张其主观权利。
后世将这三项要素概括为主观公权利的概念要素，或者是提取主观公权利的三项步骤。[99] 参见最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》, 中国城市出版社2000年版, 第26-27页。
经历波澜起伏的发展历程，保护规范理论现在的意涵与初创时已大异其趣。[52]更重要的是，布勒并未为上述疑难问题的解决提供清晰的解释规则，从布勒的论断中，人们既找不到存疑时的权利推定，也找不到确定的解释基准。20世纪60、70年代，很多学者甚至将主观公权利受到压制的原因都归咎于保护规范理论，并因此激烈主张，主观公权利学理甚至作为整体的德国公法都应与保护规范理论彻底告别。主观公权利概念的提出，绝非只是私法上主观权利理论在公法的延伸，或私法观察方法在公法的投射，而是对公民具有相对于国家的权利主体地位的承认，是对此前主流的、认为公法只是客观法秩序的公权否定说[10]观念的彻底挑战。
第二，权利与司法保护之间的关系。德国既往的司法实践已表明，所涉及的法律规范是否赋予相对人主观公权利，往往沦为最后审级的法院的决定事项。
[26] Vgl.Ulrich Ramsauer, Die Dogmatik der subjektiven oeffentlichen Rechte: Entwicklung und Bedeutung der Schutznormlehre, Juristische Schulung, No.9 (2012) , S.34. [27] 参见注, 第98页。[41]在私法中，所有的客观法都意在保障个人利益，因此所谓个人利益要素只是个法律理论问题，并不具有突出的实践意义，但公法将主观权利的保护方向导向个人权利，在法律实践中却具有关键的意涵：主观公权利与客观法规范的一一对应关联由此被截断，公民也不再被认为拥有要求行政遵守法律和执行法律的一般的、概括的请求权。
主观权利的司法保护性也渐次在公法中消失, 并被作为私法权利的独立属性。关键词: 保护规范理论。
[83]尽管这种剧烈的苛责同后期有关保护规范理论讨论的复兴而有所缓和，保护规范理论原则上应予保留也成为相对主流的观点，[84]但其所导致的司法适用混乱，仍旧是不争的事实。[5] 在布勒之前，德国公法大师耶利内克在其1892年出版的《主观公法权利体系》一书中，已完成了对主观公权利的系统建构。另一方面它又能借由解释规则的开放性，为法院回应新兴的权利保护需求提供空间。[48] 参见注 (45) , 第127页。
鉴于我国行政诉讼的原告资格与德国法中的诉讼权能基本相当，而德国法又将这一问题诉诸主观公权利（DassubjectiveoeffentrechtlicheRecht）以及保护规范理论（Schutznormlehre），保护规范理论遂成为我国司法裁判借鉴的重要资源。事实上，原告资格确认问题的核心，是如何在保护当事人诉权和防止滥诉之间予以权衡，而保护规范正是这两个冲突目标之间的平衡器。
[28]除归纳出清晰确定的判定步骤外，布勒强调主观权利对客观法的依赖性，并将主观公权利的探求诉诸客观法规范的个人利益保护指向的意义还在于，个人权利的框定是通过法技术手段，即法律解释的技术来完成，而非诉诸自然法下抽象难辨、变动不居的权利与自由观念，个人相对于国家的法律地位也因此是由客观法中的具体个别的主观权利所构筑。保护规范理论自提出开始历经方法的变迁、规则的调整和重心的转移，并逐渐形成架构完整的理论谱系。
[47]此外，切断国家的客观义务与公民主观公权利之间的对应关联，即针对行政的法律实施请求权（Gesetzesvollziehungsanspruch）并不会被确认为公民一般性的主观公权利，也被认为会造成巨大的公法亏空。法院严苛适用保护规范理论的背后考虑是对滥诉的防御。
